公开征求《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》的意见
　　

根据国务院反垄断委员会工作部署，为对滥用知识产权行为适用《中华人民共和国反垄断法》提供指引，提高反垄断执法工作透明度，发展改革委、商务部、工商总局、知识产权局结合各自职能和实践经验，起草《关于滥用知识产权的反垄断指南（草案建议稿）》，委员会办公室在四家单位草案建议稿的基础上会同委员会专家咨询组研究提出了新的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见，请通过电子邮件方式，在2017年4月21日前反馈至qiuyang@mofcom.gov.cn，联系电话：010-85093491。
 
　　　　　　　　　　　　　　　　国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）
　　前言
　　反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。根据《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》），经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。
　　经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为不是一种独立的垄断行为，是指经营者在行使知识产权或者从事相关行为时，达成或者实施垄断协议，滥用市场支配地位，或者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。为对滥用知识产权行为适用《反垄断法》提供指引，提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度，制定本指南。
　　第一章  一般问题
　　第一条  分析原则
　　分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争，遵循以下基本原则：
　　（一）采用与其他财产性权利相同的规制标准，遵循《反垄断法》的基本分析框架；
　　（二）考虑知识产权的特点；
　　（三）不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位；
　　（四）根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响。
　　第二条  分析思路
　　分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争，通常遵循以下思路：
　　（一）分析行为的特征和表现形式。
　　经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，可能是行使知识产权的行为，也可能是与行使知识产权相关的行为。通常根据经营者行为的特征和表现形式，认定可能构成的垄断行为。
　　（二）界定行为涉及的相关市场。
　　界定行为涉及的相关市场，通常遵循相关市场界定的基本依据和一般方法，同时考虑知识产权的特殊性。
　　（三）分析行为对相关市场竞争产生的排除、限制影响。
　　分析行为对相关市场竞争产生的排除、限制影响，通常需要评估相关市场的竞争状况，并对具体行为进行分析。
　　（四）分析行为对创新和效率的积极影响。
　　经营者行为对创新和效率可能产生积极影响，包括促进技术的传播利用、提高资源的利用效率等。分析上述积极影响，需考虑其是否满足本指南第五条规定的条件。
　　第三条  相关市场
　　知识产权既可以直接作为交易的标的，也可以被用于提供商品或者服务（以下统称商品）。通常情况下，需依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》界定相关市场。如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。根据个案情况，还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。
　　相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。界定相关技术市场可以考虑以下因素：技术的属性、用途、许可费、兼容程度、所涉知识产权的期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等。通常情况下，如果利用不同技术能够提供具有替代关系的商品，这些技术可能具有替代关系。在考虑一项技术与知识产权所涉技术是否具有替代关系时，不仅要考虑该技术目前的应用领域，还需考虑其潜在的应用领域。
　　界定行为涉及的相关市场，需界定相关地域市场并考虑知识产权的地域性。当相关交易涉及多个国家和地区的知识产权时，还需考虑交易条件对相关地域市场界定的影响。
　　第四条  分析排除、限制影响的考虑因素
　　（一）评估相关市场的竞争状况，可以考虑以下因素：行业特点与行业发展状况；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入的难易程度；交易相对人的市场地位及对相关知识产权的依赖程度；相关技术更新、发展趋势及研发情况等。
　　计算经营者在相关技术市场的市场份额，可根据个案情况，考虑利用该技术生产的商品在相关市场的份额、该技术的许可费收入占相关技术市场总许可费收入的比重、具有替代关系技术的数量等。
　　（二）对具体行为进行分析，可以考虑以下因素：经营者之间的竞争关系；经营者的市场份额及其对市场的控制力；行为对产量、区域、消费者等方面产生限制的时间、范围和程度；行为设置或者提高相关市场进入壁垒的可能性；行为对技术创新、传播和发展的阻碍；行为对行业发展的阻碍；行为对潜在竞争的影响等。
　　判断经营者之间的竞争关系，根据个案情况，可以考虑在没有该行为的情况下，经营者是否具有实际或者潜在的竞争关系。通常情况下，如果经营者之间具有竞争关系，其行为对相关市场竞争产生排除、限制影响的可能性更大。
　　第五条  积极影响需要满足的条件
　　通常情况下，经营者行为对创新和效率的积极影响需同时满足下列条件：
　　（一）该行为与促进创新、提高效率具有因果关系；
　　（二）相对于其他促进创新、提高效率的行为，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；
　　（三）该行为不会严重限制相关市场的竞争；
　　（四）该行为不会严重阻碍其他经营者的创新；
　　（五）消费者能够分享促进创新、提高效率所产生的利益。
　　第二章  涉及知识产权的垄断协议
　　涉及知识产权的协议可能激励创新，促进竞争，根据不同的协议类型，其积极影响具体包括节约研发成本，提高研发效率，降低交易成本，保证产品质量，推广技术成果，避免滥诉等。但是，涉及知识产权的协议也可能对相关市场的竞争产生排除、限制影响，适用《反垄断法》第二章规定。
　　第六条  联合研发
　　联合研发是指经营者共同研发技术、产品等，及利用研发成果的行为。分析联合研发对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：
　　（一）是否限制经营者在与联合研发无关的领域独立或者与第三方合作进行研发；
　　（二）是否限制经营者在联合研发完成后进行研发；
　　（三）是否限定经营者在与联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。
　　第七条  交叉许可
　　交叉许可是指经营者将各自拥有的知识产权相互许可使用。分析交叉许可对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：
　　（一）是否为排他性许可；
　　（二）是否构成第三方进入相关市场的壁垒；
　　（三）是否排除、限制下游相关市场的竞争。
　　第八条  独占性回授
　　回授是指被许可人将其利用被许可的知识产权所作的改进，或者通过使用被许可的知识产权所获得的新成果授权给许可人。如果仅有许可人或者其指定的第三方有权实施回授的改进或者新成果，这种回授是独占性的。通常情况下，独占性回授对相关市场竞争产生排除、限制影响的可能性更大。分析独占性回授对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：
　　（一）许可人是否就独占性回授提供实质性的对价；
　　（二）许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授；
　　（三）独占性回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中，使其获得或者增强市场控制力；
　　（四）独占性回授是否损害被许可人进行改进的积极性。
　　如果许可人要求被许可人将上述改进或者新成果转让给许可人，或者其指定的第三人，分析该行为是否排除、限制竞争，同样考虑上述因素。
　　第九条  不质疑条款
　　不质疑条款是指在与知识产权许可相关的协议中，许可人要求被许可人不得对其知识产权有效性提出异议的一类条款。分析不质疑条款对相关市场竞争产生的排除、限制影响，可以考虑以下因素：
　　（一）许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性；
　　（二）不质疑条款涉及的知识产权许可是否有偿；