【弁言小序】

　　在专利审查中，对于创造性的评价，就一项区别特征的引入有无技术启示而言，经常会遇到当事人以存在相反技术教导进行争辩。由于相反技术教导并未出现在《专利审查指南》，实践中对其含义和作用认识上存在分歧，容易导致审查中对相反技术教导认识不一致的情况。

　　【理论阐释】

　　《专利审查指南》规定，采用“三步法”判断专利是否具备创造性。判断过程中，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即，现有技术中是否给出了将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示使得本领域技术人员在面对该技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

　　认定现有技术公开的内容要构成相反技术教导，通常认为针对实际解决的技术问题，本领域技术人员在阅读对比文件记载的技术内容后，确定现有技术整体上给出了不能将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的动机，阻止了本领域技术人员通过现有技术的结合或对现有技术的改进得到要求保护的方案的可能性。如果从对比文件中能找到存在相反技术教导的内容，就能够证明现有技术之间的结合不是显而易见的，需要付出创造性的劳动。

　　虽然现有技术公开的内容是客观技术事实，但是技术方案往往是由多个复杂的技术特征组成，针对同样的客观技术事实，不同对比文件的记载可能还会存在偏差甚至截然相反，并且由于技术的快速发展，某些对比文件记载的缺陷在申请日前已经得到克服或者解决，因此在判断过程中，本领域技术人员应该根据其掌握的技术知识和能力，客观还原申请日以前现有技术应有的客观技术事实，并考虑该技术领域的发展水平、普遍认知和实际需求，对现有技术予以全面客观衡量。

　　【案例演绎】

　　在本文中，笔者结合无效案例，阐述在创造性判断过程中如何就相反技术教导进行考量。

　　某专利涉及用于定位、追踪和/或找回无线设备的方法和装置，其所要解决的技术问题是针对错放、丢失或被盗的无线设备能够被定位和找回，针对错放、丢失或被盗的无线设备中存储的数据能够被禁用和安全处理。为了解决上述技术问题，本专利技术方案包括：目标（即错放、丢失或被盗）无线设备接收到由第二无线设备或服务提供商发送的具有包括定位状态码的通信数据包（例如短消息），响应于检测到该通信数据包中的定位状态码，在目标无线设备上执行一个或多个定位例程（例如禁用键盘、捕获音频感官、确定地理位置等），以满足对目标无线设备定位和找回的需要，目标无线设备还可操作在秘密模式下，秘密模式禁止目标无线设备输出在非秘密模式下执行所述定位例程时产生的用户易察觉的指示（如显示的灯光或可听音）。根据本专利保护的方案可以确定，本专利权利要求1对于秘密模式和非秘密模式下执行的定位例程内容没有进行进一步限定，根据从属权利要求和本专利说明书的记载可知，权利要求1中所执行的定位例程可以包括但不限于诸如检索用户数据等秘密模式下执行的操作，以及诸如启用感官警报等非秘密模式下执行的操作。因此，根据权利要求记载的内容可以确定权利要求1的方案涵盖了比较宽泛的范围，对于秘密模式或非秘密模式下执行的定位例程完全可以根据实际需要进行选择。

　　对比文件1是最接近的现有技术，公开了用于控制和保护丢失、被盗的移动装置的方法和设备，其所要解决的技术问题是在移动装置丢失、被盗后，控制该移动装置以防止除帮助者以外的其他人使用。为了解决该问题，其方案是所有者借助远程控制电话经由例如短消息系统发送控制消息，丢失移动装置响应于接收到控制消息中的关键字及参数来执行相应操作，例如可锁定丢失装置，也可以命令移动装置经由短消息系统向给定号码发送关于位置和使用的信息，便于定位和追踪。

　　本专利权利要求1保护的方案相对于对比文件1的区别在于：执行步骤还包括在秘密模式下操作目标无线设备，秘密模式禁止目标无线设备输出在非秘密模式行执行所述一个或多个定位例程时产生的用户易察觉的指示。针对该区别特征，确定本专利实际解决的技术问题是如何满足对丢失或被盗设备中存储的数据提供安全处理的需要。

　　对比文件4公开了用于通信装置失窃后阻止数据失窃和安全数据检索的方法和设备，其所要解决的技术问题是在便携式装置失窃后，如何阻止装置内数据的失窃，维护数据安全。为了解决该问题，其方案是在通信装置丢窃后，该装置可进入秘密模式以用于与寻呼中心传送重要信息而不被当前用户所察觉，对当前用户不应给出通信装置正在秘密模式中操作的可感知（可看见或可听见）指示。

　　该案的争议焦点在于对比文件4是否给出了与对比文件1结合的技术启示，有观点认为对比文件1和对比文件4构成了相反技术教导。

　　持上述相反技术教导的观点认为：对比文件1首先锁定移动设备并向当前持有者显示警告消息，使得当前持有者无法继续使用移动设备，对比文件1不关注移动设备中是否有重要数据，是否需要保护并将重要数据回传。而对比文件4中认为数据存储装置中的数据比该装置本身更有价值，为了能够取回装置中的数据，可以舍弃对装置本身的找回需求。对比文件1和对比文件4的出发点截然相反，构成相反技术教导。

　　对此，笔者认为，在判断专利要求保护的方案是否显而易见的过程中，不能将某技术特征从现有技术中孤立出，而应当综合考虑该技术特征在整个技术方案中所发挥的作用和产生的效果。

　　首先，以对比文件1作为重塑发明的起点，要考虑对比文件1是否存在改进的需求。基于本领域技术人员应有的知识和能力对对比文件进行分析后确定，当设备丢失或被盗后，希望能够定位找回丢失设备是用户的直接反应，找回设备本身就意味着能够找回设备中存储的数据，退一步讲，即便未能找到设备，原用户也希望能找回其丢失设备中的重要数据，因此对比文件1客观存在与本专利相同的改进需求。

　　其次，判断对比文件中记载的内容是否构成相反技术教导时，应站位于本领域技术人员，结合本领域技术人员应有的知识和能力对现有技术进行全面整体分析。对比文件1中控制锁定丢失移动设备，其作用是防止未授权用户使用该设备，并通过向给定号码发送其位置和使用的信息，进行定位和追踪，其更侧重于对设备自身的保护。对比文件4中允许当前用户使用装置，进入秘密模式下秘密传回重要数据，其作用是为取回装置中重要数据，其更侧重于对装置中存储数据的保护。可见，现有技术中描述的方案虽各有不同的侧重点，但是对比文件1和对比文件4的出发点均是考虑到在设备丢失时经常遇到的找回设备或找回重要信息的需求，本质上都是以保护原用户财物的安全作为出发点，而并非以是否禁用/使用设备作为出发点。也就是说，对比文件1通过锁定移动设备并传回位置信息的技术手段，在找回移动设备方面具有优势，对比文件4通过进入秘密模式并秘密传回重要数据，在找回无线设备中存储的数据方面具有优势，但这两者之间并不矛盾，现有技术的这种记载不排除本领域技术人员根据实际需要选择这两种方案，对比文件1与对比文件4不存在结合障碍，不构成相反教导。

　　综上，基于本领域技术人员的知识和能力整体进行考量后确定，针对为失窃设备中存储的数据提供安全处理的需求（即发明所实际解决的技术问题），对比文件4给出了设置秘密模式并传送重要信息而不被当前用户所察觉的技术教导，对比文件1与对比文件4不存在结合障碍，本领域技术人员有动机将对比文件4中秘密模式下传回重要数据的方案应用到对比文件1中，进而得到权利要求1保护的技术方案是显而易见的。

　　在创造性判断中不能仅凭现有技术中记载的“否定”信息就认定现有技术存在相反技术教导，需要在把握发明实际贡献的基础上，从本领域技术人员的视角出发，考虑该技术领域的发展水平、普遍认知和实际需求，对现有技术予以全面客观衡量，以确定现有技术所记载的“否定”信息是否存在使本领域技术人员舍弃该技术手段的认识或结合障碍，由此才能在创造性判断中获得准确的结论。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部 武磊 赵博华）

　　（编辑：曹雅晖）