孤儿作品是指作品在权利保护期内，但是使用人希望利用作品却无法找到权利主体的作品。例如，作品的原版没有标记版权人，或没有提供足够能追溯到版权人的信息；作品原始版权人的联系地址等因素发生变动，且版权人信息无法从其他公共渠道获得；版权所有人发生一次或者多次转变，此过程中丢失了新的版权所有人的姓名或联系方式；版权所有人去世，对作品版权没有做出处理；版权所有人是企业，若该企业倒闭，对于作为企业资产之一的版权没有作出处理等。[1]

在此情况下，使用人依然面临着被追究侵权的风险，特别是这种使用不属于著作权法所规定的合法使用，如合理使用、或者法定许可使用情形，一旦权利人出现，就可能将使用者带入到侵权诉讼当中。[2] “合理勤勉查找”（reasonable diligent search）就成为确定使用人免于受到侵权风险的重要原则。以下，笔者认为对“合理勤勉查找”进行分析。

“合理勤勉查找”原则的各国法规定

当前，“合理勤勉查找”原则已为各国法所普遍规定。日本著作权法第61条第1款规定：“已发表的著作物或一定期间内提示、提供给公众的事实已明确的著作物，因著作权所有者不明及其他理由，虽付出相当努力但仍未能与著作权所有者取得联系时，经文化厅长官裁决，并为著作权所有者寄存文化厅长官规定的相当于通常使用费数额的补偿金后，方可通过与该裁决有关的方法使用该著作物。”[3]

韩国著作权法第47条第1款规定，尽管经过了相当的努力，仍然不能明确公开发表过作品中的权利拥有者身份和地址，从而不可能获得作者的授权许可，任何人经过总统令授权过的文化观光部长的批准，并交纳基于82条第1款规定的一定数量补偿金之后，都可以使用这一作品。[4]

加拿大版权法第77条关于孤儿作品的规定，其中第1款对于权利人无法查找到情况的，规定使用人可以向版权委员会提交申请，获得如下作品的授权:(a)公开出版作品；（b)已经被固定的表演者的表演作品；（c)已出版的录音制作，或者（d）已固定的公开广播信号 基于上述版权作品，委员会同意申请的条件是申请人已经做出了合理地努力去查找权利人，但是权利人仍然没有找到。基于此，委员会可以依据法案中提及第3、15、18或者21节来发布一个授权许可。[5]

英国版权法是从使用人不构成侵权的角度进行规定，其第57条规定(1) 在以下情况发生时所作出的作为，或依据在以下情况发生时所作的安排而作出的作为，并不属侵犯文学作品、戏剧作品、音乐作品或艺术作品的版权—— (a) 不可能藉合理查找而确定有关作者的身分；及(b) 假设有以下情况属合理—— (i) 版权期限已届满；或(ii) 该作为或安排于某公历年作出，而作者已于该年开始之时之前的50年期间开始之时或之前死亡的。(2) 第(1)(b)(ii)款并不就以下作品而适用——(a) 有政府版权存在的作品；或(b) 版权原先是凭借第168条归属某国际组织的作品，且在该条之下的规例就该作品指明超逾50年的版权期限。 (3) 就合作作品而言—— (a) 在第(1)款中提述不可能确定作者的身份，须解释为提述不可能确定所有作者的身份；及(b) 在第(1)(b)(ii)款中提述作者已死亡，须解释为提述所有作者已死亡。[6]

美国国会曾分别就《2006年孤儿作品法案》与《2008年孤儿作品法案》进行审议，虽然两个法案均没有通过，但是就孤儿作品确定的合理勤勉的查找原则仍然具有借鉴意义。如《2008年孤儿作品法案》规定，(A)一般规定——受(B)小项的调整，在根据本编提起的有关对作品版权的侵权的民事诉讼中，如果侵权者符合下列条件，则应根据(c)项对侵权的救济进行限制，而不管第502条至第505条如何规定——(i)通过优势证据证明，在侵权发生之前，侵权人、代表侵权者行为的人或者任何与侵权人一起对侵权承担连带责任的人——(I)已经对被侵权作品的所有人进行了诚意的、合格的搜寻并保留了该搜寻的记录；并且(n)没有找到被侵权作品的所有人。[7]

由此可见，日本、韩国、加拿大的著作权法是从使用人获得授权使用的角度进行规定；而美国和英国的版权制度设计是从侵权抗辩的视角进行阐释。不管怎样，上述的立法都对合理勤勉查找原则进行了规定。然而，就我国现行法而言，对于孤儿作品的主体身份确认问题没有做任何规定，这不能不说是一大空白，特别面对经济贸易一体化，互联网技术兴起、文化产业蓬勃发展的今天，“孤儿作品”问题正日益成为一个全球化的问题，现行法理应借鉴各国对于“合理勤勉查找”的制度设计，平衡作品使用人与权利所有者的利益。

“合理勤勉查找”的要件构成

目前，各国立法大多没有对“合理勤勉查找”的内涵进行具体规定，基本遵循着个案认定的原则。比如，美国版权办公室在《孤儿作品的报告》中谈到合理勤勉查找时，认为考虑各种特殊使用情况的存在，对合理勤勉查找采用一种非常通用的标准，并使之适用于用户、权利人和最终由法院基于个案基础（裁判），是不得已而为之。 [8] 其原因于，就当前阶段而言，不可能产生一种标准可以适用所有的情形，进一步讲，被用来调查作品的资源、技巧和技术，在各个环节和时间阶段是不同的，很难明确一个用户必须遵循的步骤。[9]

尽管如此，《孤儿作品的报告》还是提出了判断构成“合理勤勉查找”的相关因素：（1）作品复制品本身也所包含的身份认别信息量，比如作者名称、版权公告或者标题；（2）是否作品已经向公众传播；（3）作品的年代或者其创作并向公众传播的日期；（4）作品的相关信息能否通过公开性记录发现，像版权办公室的记录或者其他资源；（5）作者是否还活着、或者作品的法人拥有者是否还存在，并且作品移转的相关纪录还保留并能提供给使用者；（6）使用的性质和范围，比如作品是商业性使用还是非商业性使用，作品是否被显著地在使用活动中利用。

未通过的美国《2006年孤儿作品法案》与《2008年孤儿作品法案》曾就“合理勤勉查找”的构成进行了规定：搜寻的要求——(A)被侵权版权的所有人——为第(1)项规定之目的，被侵权版权中的“所有人”，乃是适用于版权侵权之第106条所规定之专属性权利法律上的或有受益权的所有人，或者任何有权授予或者许可这种专属性权利的当事人。(B)合理而勤勉的搜寻的条件——(i)为了第(l)项规定之目的，要去找到被侵权版权之作品的所有人的搜寻——(I)只有当它包括这样一些步骤时才是“合理而勤勉的”；在为了获得使用作品的授权而寻找版权所有人的情形下，这些步骤是适当而合理；并且(II)仅仅根据在作品的范本或者唱片上缺乏与版权有关的确认信息，它就不是“合理而勤勉的”；(ii)在第(i)子项第(I)句中所提及的步骤，一般而言至少包括版权局长根据第（C)小项而对信息所进行的审查；(iii)合理而勤勉的搜寻包括对合理且不难获取之专家援助和技术的利用，在合理的情形下，专家援助与技术可能涉及一些收取管理或者订阅费用的资源；(C)指引搜寻的信息—版权局长应该接受、更新来自权威来源的信息，比最优方法的说明以及其他相关文件；并且使用包括互联网在内的途径提供给公众。设计这些信息旨在为帮助使用者执行与记载本款规定下之合理而勤勉的搜寻。这些信息可以包括—(i)与确认和寻找版权所有人相关的版权局记录；(ii)其他使用者能够合理获取的版权所有权信息来源；(iii)确认与作品联系在一起的版权所有权信息的方法；(iv)能够合理获得的技术手段以及能够合理获得之专家援助的来源；(v)证明合理而勤勉的搜寻的最优方法。应当说，美国的孤儿作品法案已经对“合理勤勉查找”原则进行了非常详细的规定，具体到查找的步骤、信息的来源、合理的排除标准等等。

有学者就认为，美国孤儿作品法案对于勤力搜索的定义，仍然留给实践解决，这对于并不以案例法为基础的中国不是十分适用，如何才算合格的勤力搜索，可以结合欧盟的数据库和协会寻找思路。通过数据库或协会搜索，仍无所获，可视为勤力搜索。 [10]

笔者认为：一是当前我国的立法技术而言，对“合理勤勉查找”原则不可能做过于细节化的规定，只能留待司法实践去解决。二是当前中国的著作权集体管理组织还很不发达，这些组织得到权利人授权的数量还是相当有限，因此过分依赖数据库或协会搜索，其可行性并不强。三是采用版权登记建立数据库的方式并不能成为唯一的途径，一旦仅采用此种方式，不但将导致使用者免除了勤力寻找的义务，而且会增加很高的成本。四是从大陆法系的观点来看，就是要求使用人应尽到“善意的注意义务”，这一标准经常在侵权判断中适用，这对于一贯受大陆法思想浸染和法律训练的我国法官而言，不会需要过分高超复杂的司法技巧。