来源：中国知识产权报

首次销售原则能否扩展适用于数字环境？近期，美国联邦第二巡回上诉法院在一起诉讼中认为，法院不应代替国会扩大解释首次销售原则的适用范围，因此就目前情况而言，首次销售原则仍不得扩张适用于数字作品的转售。希望这一观点能对国内类似案件的处理有所启发。

首次销售原则是版权法领域的一个重要原则，即如果经版权人许可，作品复制件首次向公众销售或赠与之后，版权人无权控制该复制件的再次流转，复制件的所有人将其再次出售或赠与无需征得版权人的同意。美国司法实践中对于能否将该原则扩展适用于数字环境争论已久。2018年12月12日，美国联邦第二巡回上诉法院对Capitol唱片公司诉ReDigi公司一案作出判决，认为法院不应代替国会扩大解释首次销售原则的适用范围，因此就目前情况而言，首次销售原则仍不得扩张适用于数字作品的转售。

分析转售音乐作品文件过程

原告Capitol唱片公司是众多数字音乐作品的版权所有人，被告ReDigi公司创建了一个可供用户进行数字音乐作品文件转售的交易平台，用户可在其网站上转售自己从iTunes上购买的正版音乐作品。该交易平台不同于传统的二手唱片商店，其交易全部发生在数字领域。

第二巡回上诉法院将在ReDigi公司网站上转售音乐作品文件的过程分为4个部分：第一，“音乐管家（MusicManager）”。用户需要在自己的电脑上安装“音乐管家”软件程序，该软件能分析出电脑中符合转售条件的音乐文件，并整理成一个列表。只有从iTunes上或者从其他ReDigi公司用户手中购买的音乐文件才会被认定是符合转售条件并能放入列表中。除了进行上述筛选过程，“音乐管家”还会扫描电脑以确保在用户上传正版音乐文件后未留存复制件。

第二，“数据迁移（Data Migration）”，即ReDigi公司采用的技术手段。传统的传输方法是在接收端再现数字文件，如此，在传输完成时，文件会同时存在于接收设备和发送设备上。如果在传输期间连接中断，该过程可重复，因为文件在发送设备上仍是完整的。而ReDigi公司的技术手段是将数字音乐文件分成每部分大约4000字节长的“数据块”，ReDigi公司的系统会在原始购买者的计算机缓存区中创建每个数据块的“临时副本”，并删除购买者电脑上的原始数据块。在数据迁移的过程中，数字文件不能被访问、播放及感知。如果在该过程中连接中断，则用户设备上残留的数字文件不可用，并且无法重新启动传输。换句话说，当原文件的所有数据块都被传输到ReDigi公司的服务器上后，用户设备上的音乐文件就会被删除，即整个文件永远不会同时存在于两个地方。

第三，“转售”。一旦符合条件的文件“迁移”到ReDigi公司的服务器上，用户就可以转售该文件。若转售成功，只有新购买者能访问该文件，之后系统会根据新购买者的选择将文件下载到他的设备上，或将文件保留在他的CloudLocker账号中。

第四，“复制件”。ReDigi公司为防止用户在转售之后仍保留音乐文件的复制件，“音乐管家”会持续监控用户的计算机。当用户尝试将符合条件的文件上传至ReDigi公司的服务器时，会收到提示让其删除任何预先存在的复制件，如检测到用户未删除，则会阻止其上传文件。上传完成后，“音乐管家”将继续检索用户设备以查找复制件，如果发现用户有留存，就会提示用户删除，如用户拒绝则暂停其账户。

认定能否适用首次销售原则

纽约南区地方法院一审认为，ReDigi公司的行为侵犯了Capitol唱片公司享有的复制权和发行权，并且不构成合理使用抗辩和首次销售原则抗辩。

第二巡回上诉法院维持了地方法院的判决，其论证主要围绕以下两点展开：一是能否适用首次销售原则，即ReDigi公司允许其用户转售数字音乐文件是否合法；二是是否属于合理使用。

首次销售原则方面，ReDigi公司在上诉中称其系统实现了特定数字文件的转移，该数字文件是用户合法从iTunes上购买所得，因此可落入首次销售原则的保护范围。ReDigi公司对此提出了两个论点：第一，数字文件应当被看作“物质载体”，即有资格受到首次销售原则的保护；第二，从技术角度看，数字文件转售过程不应被视为复制行为，ReDigi公司强调其系统在复制数据块至电脑缓冲区的同时，就删除了留在用户电脑中的数据块。

第二巡回上诉法院认为第一个论点不成立，因为即使数字文件本身符合物质载体的要件，ReDigi公司的行为属于非法复制。第二个论点同样不成立，因为当消费者从iTunes上购买数字音乐文件后，会在其电脑或其他物理存储设备上在比“暂时”更长的时间内拥有该特定文件，因此该设备或者至少是设备上存储音乐文件的那一部分是对原作品的复制，形成了复制件。在转售过程中，ReDigi公司首先将原始购买者电脑上的数字文件存储至公司的服务器上，由新购买者选择接收和存储该数字文件在自己的电脑上。以上每个步骤中，数字文件都会比“暂时”更长时间固定在新的物质载体上，每次固定都会形成一个新的唱片， 即复制件。由此可见，ReDigi公司在转售数字文件的过程中，不可避免地通过复制会形成新的复制件。即使ReDigi公司强调“同时删除”这一技术要点，也不能反驳其确实在服务器上和新购买者的电脑上制作了新的复制件，并且这些复制件的制作未经权利人Capitol唱片公司授权，所以不受首次销售原则的保护。

第二巡回上诉法院还讨论了ReDigi公司提出的政策性论点。ReDigi公司认为其系统有利于经济效益，因此符合首次销售原则。ReDigi公司还认为其行为符合《版权法》第一百零九条（a）款——首次销售原则，是维护购买者与其拥有的数字版权作品的工具，是一项权利而非侵权的抗辩。ReDigi公司严重依赖普通法上首次销售原则的广度，该原则被临时法律顾问称为“技术中立原则”，ReDigi公司称其为“平等待遇原则”，即相比有形版权作品的购买者，不应不利于数字版权作品的购买者。至于ReDigi公司系统带来的经济效益是否有利于进一步实现版权的目标，法院对此不做表态。就目前情况来看，第二巡回上诉法院认为，ReDigi公司建立的转售平台将使一些人（数字音乐购买者）受益，而牺牲其他人（版权所有人）的利益，虽然转售商品是二手的，但不同于二手书和二手唱片，其与原版商品的质量一样好。此外，《版权法》关于第一百零九条（a）款是否应适用于数字作品转售，第二巡回上诉法院认为此种判决将超出法院权力的行使范围，根据国会的意思，首次销售原则只适用于发行权的抗辩，而未涉及复制权，法院不应代替国会扩大解释首次销售原则的适用范围。

判断是否符合合理使用原则

ReDigi公司辩称其系统即使不受首次销售原则的保护，但其行为属于合理使用。第二巡回上诉法院据此考虑了合理使用的4个因素：

因素一：使用的目的和性质。法院认为，ReDigi公司的使用未对作品作出任何改变，它没有提供任何批评、评论或建议，也没有为本就有权获得内容的用户提供更为便捷的获取途径或更有用的形式。ReDigi公司的行为只是为数字音乐文件转售提供一个平台，与版权人对同一音乐制品的销售形成竞争。因素一有利于原告而非被告。

因素二：被使用作品的性质。法院认为，除非在决定二次使用是否具有转换性目的时，要将被使用作品的性质与二次使用的目的和性质一并考虑，否则被使用作品的性质很少能提供支持或反对合理使用的任何实质理由。该案也不例外。

因素三：被使用部分的数量和质量。ReDigi公司的系统制作了原告受版权保护录音制品的完整复制件。

因素四：复制件的使用对版权作品潜在市场或价值的影响。当二次使用产生的作品成为原作的有效替代品并在市场上与版权所有人竞争时，就阻碍了《版权法》通过使创作者从作品中获利来激励创造的目的。所以第四个因素关注的是，复制行为是否会给市场带来一个与原作品或其衍生品相竞争的替代品，从而剥夺版权所有人的可观收入，因为潜在购买者可能会选择购买复制件，而非原件。因素四和因素一应当被放在一起考虑，二次使用的目的越不同于原用途，就越不可能取代原作品的商业市场。该案中，ReDigi公司以转售的目的复制原告的作品，与原告竞争市场。ReDigi平台上的复制件卖给了同样的潜在消费者，并且区别于传统的图书和唱片的转售：ReDigi公司转售的数字文件虽然被使用过，但是不会随着转售次数的增加而质量下降。正如纽约南区地方法院所说“ReDigi公司在二级市场销售的产品与原告或被许可人在一级市场销售的产品的主要区别在于价格较低”。所以，因素四明显不利于被告。第二巡回上诉法院还需综合考虑四个因素。该案中符合合理使用的4个因素都不利于ReDigi公司，所以综合考虑之后，ReDigi公司的行为不构成合理使用。

（李璇彤 阮开欣 作者单位：华东政法大学）